Jamais ne s’est posée si brutalement la question des pouvoirs qui seraient confiés par le suffrage du Peuple à Marine le Pen si elle devenait Présidente de la République dans quelques jours. Parmi eux, on mentionne souvent au gré des discussions l’article 16 de notre Constitution.

 

L’article 16 a souvent été décrit comme une « constitution dans la Constitution ». Il s’agit, dans le principe, de faire face à des circonstances exceptionnelles en écartant dans le temps le plus limité possible le jeu classique des institutions.

Le Président de la République adopte alors des « décisions » qui couvrent tant les domaines réservés d’ordinaire au législateur qu’au pouvoir réglementaire. De fait, les Assemblées et le Gouvernement se trouvent mis à l’écart d’un processus décisionnel qui couvre les deux pouvoirs législatif et exécutif, tandis que le principe de leur séparation s’efface temporairement.

La décision de recourir à cet article est dans le fond conditionnée par une « interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels », à laquelle doit s’ajouter alternativement une « menace grave et immédiate sur l’indépendance de la Nation ou l’intégrité du territoire », ou alors, sur « l’exécution des engagements internationaux consentis par la France ».

Il est vrai que l’appréciation de ces conditions de fond revient au Président de la République et à lui seul. Il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire, sans contreseing du Premier Ministre.

Dès lors, beaucoup voient dans ce pouvoir un danger en cas d’élection de Marine le Pen et craignent une dérive possible qui s’expliquerait par une absence de contre pouvoir.

Si cette crainte est politiquement fondée, qu’en est il du droit ?

On peut affirmer qu’il existe un certain nombre de garde-fous dont il convient de mesurer l’efficacité.

 

 

1/. Un avis négatif du Conseil Constitutionnel

est susceptible de mener à

la destitution du Président de la République

 

 

S’il est vrai que le Président de la République doit consulter le Premier Ministre et les présidents des deux Assemblées Parlementaires avant la mise en oeuvre de l’article 16 et que leur avis est purement consultatif, il faut en revanche s’attarder sur une autre consultation préalable beaucoup plus importante et obligatoire, qui est celle du Conseil Constitutionnel.

L’article 53 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 précise que l’avis donné par le Conseil constitutionnel sur les conditions de fond qui autorisent la mise en œuvre de l’article 16 doit être motivé et surtout publié.

Si cette disposition n’empêcherait pas le Président en exercice de mettre en œuvre l’article 16, il est en revanche évident qu’un avis négatif du Conseil constitutionnel, estimant que les conditions de fond de cet article ne sont pas réunies, aurait immanquablement pour effet de fonder l’identification pour ses opposants d’un manquement du Président de la République susceptible de relever de la procédure de destitution prévue par l’article 68 de notre Constitution.

Il faut à cela ajouter que l’article 16 lui-même, prévoit la réunion de plein droit du Parlement et la neutralisation provisoire du pouvoir de dissolution de l’Assemblée Nationale dont dispose, en temps normal, le Président de la République.

Il y aurait donc un sérieux risque politique pour le Président de la République à faire un usage inconsidéré de l’article 16.

 

2./ Un contrôle de conventionnalité

des décisions par le Juge

est envisageable mais sujet à controverse

 

 

Depuis plus de quarante ans, le juge judiciaire s’est vu reconnaître la possibilité de contrôler la compatibilité des textes de droit interne avec les conventions internationales ayant force obligatoire, comme la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques V).

Rejoint depuis par le juge administratif (Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, Rec., p. 190, RFDA), tous deux exercent ce qu’on appelle le contrôle de conventionnalité.

Ils peuvent à cet égard juger qu’une loi française viole, par exemple, la Convention Européenne des Droits de l’Homme susvisée et écarter l’application de cette loi interne. On parle aussi de « contrôle par voie d’exception », ici de la compatibilité d’une loi française avec un Traité international ratifié par la France et dont les dispositions sont opposables, car créatrices de droits au profit des citoyens.

Il n’est donc a priori pas impossible que les décisions prises par le Président de la République dans le cadre de l’article 16 fassent également l’objet d’un tel contrôle à la faveur d’un procès judiciaire ou administratif. Ici toutefois, on pourrait objecter l’application restrictive de l’article 55 de la Constitution qui fonde la supériorité des Traités aux « lois » et prétendre que formellement les décisions de l’article 16 ne sont pas des lois et bénéficieraient d’une sorte de « couverture » autonome. La théorie de l’ « écran » infranchissable (CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran Rec. leçon, 368) resurgirait. Toutefois l’interprétation de l’article 55 est sujette à controverse sur ce point.

De même, le Président de la République pourrait invoquer la Réserve émise par la France sur l’article 15 de la Convention EDH et la possibilité de s’exonérer « en cas de guerre ou de danger public menaçant la vie de la Nation » des obligations prévues par cette Convention. La mise en œuvre récente de l’état d’urgence et le recours à cette disposition et à la réserve de la France sur son champ d’application nous en offrent un exemple.

Cette réserve a toutefois été, rappelons-le, jugée par une part de la Doctrine comme contraire à l’article 57 de la Convention européenne des Droits de l’Homme et pourrait elle-même être remise en cause.

 

3/. Un contrôle des décisions couvrant

le champ réglementaire est possible

 

 

Lors des événements qui avaient conduit le Général de Gaulle à mettre en œuvre ces pouvoirs spéciaux, le Conseil d’Etat avait été amené à se prononcer sur la question du contrôle du juge administratif sur les « décisions » prises par le Président de la République dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 16.

Le Conseil d’Etat avait alors jugé qu’il lui est impossible de contrôler les dispositions relevant en temps ordinaire du domaine de la Loi. En revanche, il est permis aux citoyens de contester les décisions prises sur le fondement de l’article 16 dès lors qu’elles entreraient en temps ordinaire dans le champ de compétence du pouvoir réglementaire (CE, Ass. 2 mars 1962, Rubin de Servens, Rec.Lebon , 143).

 

 

4/. Un contrôle de constitutionnalité

des décisions relevant du champ législatif

semble également possible

 

 

 

 

L’arrêt Rubin de Servens ne se prononce positivement que sur la compétence du juge administratif et sur le contrôle des actes de nature réglementaire.

Est-ce à dire que le contrôle des décisions du Président de la République dont l’objet entrerait d’ordinaire dans le cadre de l’article 34 de notre Constitution, c’est à dire le domaine réservé à la Loi, est impossible ?

Une réponse négative paraît fondée ici par une procédure quasi révolutionnaire qui change notre droit depuis 2008.

En effet, rien, ni dans la Constitution, ni dans la Doctrine, ni dans les avis du Conseil constitutionnel, ne semble pouvoir faire échapper les décisions du Président de la République de l’article 16 couvrant par leur nature le domaine de la Loi, à un contrôle exercé par la voie de la Question prioritaire de constitutionnalité ( QPC).

La QPC a profondément changé la donne et nous n’avons pas finit de découvrir à quel point le contrôle a posteriori de la constitutionnalité des lois est une avancée majeure en matière de Libertés fondamentales.

Il faut ici préciser, d’une part, que les avis non publiés rendus par le Conseil constitutionnel au Président de la République avant la mise en œuvre des décisions de l’article 16 que ce dernier envisage, ne peuvent être assimilés à un contrôle a priori de leur constitutionnalité qui les ferait échapper au régime de la QPC, en raison même de leur confidentialité.

D’autre part, la QPC couvre l’ensemble des dispositions de nature législative, quand bien même elles ne seraient pas formellement des « Lois » : il en va ainsi des textes antérieurs à 1958, des ordonnances de l’article 38, des lois du Pays de Nouvelle Calédonie, notamment, sur lesquels le Conseil constitutionnel s’est déjà prononcé.

De fait, une décision portant atteinte à une Liberté constitutionnellement garantie pourrait, selon une part croissante de la Doctrine, faire l’objet d’une contestation par un justiciable qui serait par exemple poursuivi ou serait partie à un procès civil, pénal ou administratif.

 

 

5/. La durée de mise en œuvre de l’article 16

est l’objet d’un contrôle

du Conseil constitutionnel

 

 

De même que la mise en œuvre des pouvoirs exceptionnels est l’objet d’un contrôle et d’un avis publié du Conseil constitutionnel, l’article 16 prévoit, depuis sa réforme de 2008, qu’après 30 jours de mise en œuvre, les présidents des deux Assemblées, ainsi que 60 députés ou 60 sénateurs, peuvent saisir le Conseil afin qu’il se prononce sur la justification du maintien du régime de l’article 16.

Puis, après 60 jours de mise en œuvre, Le Conseil constitutionnel peut s’autosaisir à tout moment et sans limitation aucune, de cette question et rendre un avis négatif qui  serait alors publié.

Cette disposition permettrait également et a fortiori d’identifier d’éventuels manquements du Président de la République passibles de la destitution de l’article 68.

Voici, de manière non exhaustive, à quoi ressembleraient les principaux contre pouvoirs de nature juridique à l’article 16 et qui viendraient aménager ou même perturber cette « constitution dans la constitution ». Ils sont loin de constituer des garanties parfaites. La destitution du Président de la République nécessite un vote des deux tiers du Parlement réuni en Haute Cour. Les décisions du juge judiciaire ou administratif ne sont pas nécessairement celles que la Doctrine envisage, pas plus que celles du Conseil constitutionnel. Ces garde-fous ne seraient donc, sur un plan politique et du point de vue des Libertés fondamentales, guère satisfaisants mais ils existent. Il ne pourraient en toute hypothèse constituer un ensemble de mesures efficaces contre la violence qui naît de l’immédiateté des menaces aux Libertés qui ont souvent comme particularité de s’exercer dans l’urgence et prennent de court le citoyen.

 

Equipe Juridique de Viv(r)e la République